科學(xué)技術(shù)是社會變革的重要動力?？茖W(xué)技術(shù)發(fā)展會影響傳統(tǒng)生產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而沖擊既有的法律秩序，促使法律價(jià)值、法律關(guān)系、法律行為等發(fā)生深刻變革。這種變革一方面可能給社會發(fā)展賦予新動能，另一方面也可能帶來新挑戰(zhàn)，需要法治在保護(hù)與規(guī)制之間尋求平衡，維護(hù)公平正義，推動社會發(fā)展。
培育植物新品種是一個(gè)非常艱辛的過程。為保護(hù)育種者的權(quán)利，激勵創(chuàng)新，國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）建立了植物新品種保護(hù)制度。為鼓勵育種創(chuàng)新，早在UPOV1961/1972文本中就規(guī)定了研究者免責(zé)條款，即育種者使用他人的授權(quán)品種進(jìn)行育種，可不經(jīng)品種權(quán)人同意免費(fèi)使用。但該免責(zé)條款在實(shí)施過程中逐漸暴露出一些問題，即只要后育成品種與在先品種，包括他人的授權(quán)品種具有一個(gè)不同性狀，就可視為滿足授權(quán)要求的特異性要件。據(jù)此，一些育種者將別人的授權(quán)品種稍做改良，就育成另一所謂的新品種，并可能獲得授權(quán)。這里通過改良得到的新品種即是實(shí)質(zhì)性派生品種（英文為Essential Derivation Variety，簡稱EDV），它是指由原始品種通過選育、天然或誘導(dǎo)的突變、體細(xì)胞克隆、基因?qū)?、同親本回交等方式得出的只有部分性狀得到改變的新品種。
實(shí)質(zhì)性派生品種與原始品種相比，盡管具有明顯區(qū)別，但這種區(qū)別來自于派生培育過程中必然出現(xiàn)的遺傳變異，在基因型特征改進(jìn)上，并未做出實(shí)質(zhì)意義上的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。特別是隨著現(xiàn)代生物技術(shù)在育種中的廣泛應(yīng)用，修飾性育種變得越來越容易。同時(shí)，在植物新品種商業(yè)化轉(zhuǎn)換周期日益縮短的背景下，往往原始育種者還沒來得及收回育種投資，其他競爭者就可用相當(dāng)?shù)偷娘L(fēng)險(xiǎn)和投入獲得后續(xù)品種，并迅速商業(yè)化，在市場上與原始品種競爭。這對于原始育種者顯然有失公平，所獲得的收益與付出的成本、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不對等。因此，UPOV1991年文本引入實(shí)質(zhì)性派生品種制度，將原始育種者的權(quán)利范圍延伸至后續(xù)品種。即，如果某一品種被認(rèn)定為從原始品種派生而來，且原始品種仍在保護(hù)期內(nèi)，則對該派生品種繁殖材料進(jìn)行生產(chǎn)、繁殖、銷售等，不僅要得到派生品種育種者的許可，還要得到原始品種育種者的許可。如果原始育種者濫用實(shí)質(zhì)性派生品種制度，UPOV1991文本第17條規(guī)定了基于公共利益的品種權(quán)強(qiáng)制許可制度。在強(qiáng)制許可情形中，對原始品種或?qū)嵸|(zhì)性派生品種的利用無需取得原始品種權(quán)人許可，只需向原始育種者支付合理的權(quán)利許可費(fèi)即可。
從制度設(shè)計(jì)目的看，實(shí)質(zhì)性派生品種制度旨在建立利益調(diào)節(jié)機(jī)制，在激勵原始創(chuàng)新的同時(shí)，也鼓勵其他人進(jìn)一步改進(jìn)原始品種。這一制度在鼓勵創(chuàng)新的同時(shí)對原始育種者的權(quán)利保護(hù)更加嚴(yán)密，被越來越多的國家采用，即使沒有加入U(xiǎn)POV的印度，在其《植物品種與農(nóng)民權(quán)益保護(hù)法》中也引入了這一制度。
對于實(shí)質(zhì)性派生品種的認(rèn)定，UPOV1991文本第14條規(guī)定了三個(gè)構(gòu)成要件：
第一，派生品種與原始品種有明顯區(qū)別。正因于此，實(shí)質(zhì)性派生品種提起植物品種權(quán)申請后，也有可能因滿足特異性要求而被授予品種權(quán)，從而引發(fā)原始育種者與派生品種育種者之間的利益沖突。
第二，派生品種從原始品種實(shí)質(zhì)性派生，或者從其本身是該原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種產(chǎn)生，同時(shí)保留了表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性。
第三，除了派生引起的形狀差別外，派生品種與原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性高度一致。在認(rèn)定某一品種是否為實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)，它是以何種手段派生出來的并不重要，關(guān)鍵在于它是否實(shí)質(zhì)上保有與原始品種相同的基本特征。這就需要借助現(xiàn)代技術(shù)，通過量化的方法來確定派生品種與原始品種之間遺傳特性的相似程度，相似程度的臨界值被稱為“閾值”。閾值的確定是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。若閾值設(shè)定過高，則多數(shù)品種都不會被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性派生品種，鼓勵育種原始創(chuàng)新的意圖也將落空；若閾值設(shè)定過低，則太多品種會被納入實(shí)質(zhì)性派生品種的范疇，又抑制改進(jìn)型育種創(chuàng)新。
國際種業(yè)聯(lián)盟（ISF）在充分征求國際育種者意見的基礎(chǔ)上分別于2004年5月和2007年5月就生菜和棉花、玉米、油菜發(fā)布了《實(shí)質(zhì)性派生品種判斷準(zhǔn)則》，2021年4月，發(fā)布了包括黑麥草（≥60％）、玉米（≥91％）、油菜（85％）、棉花（≥87.5％）、萵苣（96％）及蘑菇六種作物的閾值標(biāo)準(zhǔn)。
如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，首先進(jìn)入?yún)f(xié)商和調(diào)解程序；如果協(xié)商不成，則根據(jù)ISF爭端解決程序規(guī)則進(jìn)行仲裁；最后可訴諸法院解決爭端。在舉證責(zé)任方面，依據(jù)ISF發(fā)布的《關(guān)于實(shí)質(zhì)性派生品種爭議的仲裁規(guī)則》，在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)，原始品種的育種者需承擔(dān)舉證責(zé)任，證明派生品種存在以下情形之一：一是存在極高的表型相似性；二是在某些繼承特征方面只有很小差異；三是極高的遺傳相似性。如果派生品種超過閾值，舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至派生品種育種者。如在美國，玉米品種相似度在91%-95%的疑似區(qū)域?qū)嵭信e證責(zé)任倒置，這也為原始育種者維權(quán)提供了便利。
我國自建立植物新品種保護(hù)制度以來，新品種培育取得了很大進(jìn)步，但是，模仿性、修飾性育種屢見不鮮，“品種多而不優(yōu)、同質(zhì)化嚴(yán)重”成為植物新品種保護(hù)中的突出問題，這不僅嚴(yán)重打擊了本土企業(yè)原始育種的積極性，也阻礙了國外優(yōu)質(zhì)種質(zhì)資源的引進(jìn)。
在高質(zhì)量發(fā)展背景下，要提升我國在基礎(chǔ)研究、關(guān)鍵核心技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新能力，原始創(chuàng)新是重中之重。對種業(yè)而言，再多的實(shí)質(zhì)性派生品種，也代表不了高水準(zhǔn)的基礎(chǔ)研究創(chuàng)新能力，解決不了我國種業(yè)“卡脖子”問題。如果大量的科研精力、研發(fā)資金投入于短、平、快的實(shí)質(zhì)性派生品種培育，從長遠(yuǎn)來看，對我國種業(yè)安全、糧食安全是極不利的。
因此，為提升育種創(chuàng)新水平，助力打好種業(yè)翻身仗，加快建立符合我國國情的實(shí)質(zhì)性派生品種制度非常必要，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)考慮以下幾點(diǎn)：
一是建立品種名錄制度。鑒于目前國際形勢復(fù)雜嚴(yán)峻，應(yīng)根據(jù)我國育種創(chuàng)新的實(shí)際，確定實(shí)施該制度的品種名錄，可先在我國具有較強(qiáng)原始創(chuàng)新能力的品種（如水稻和小麥）上進(jìn)行試點(diǎn)。對于原始創(chuàng)新能力較弱的育種領(lǐng)域（如蔬菜），應(yīng)當(dāng)充分征求各方意見，區(qū)分品種確定制度實(shí)施的優(yōu)先順位。
二是健全判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。植物品種鑒定分為田間性狀鑒定（DUS測定）與DNA分子鑒定兩種方法。雖然田間鑒定是品種鑒定的經(jīng)典方法，但存在很大局限性，如測試周期長、表型特征易受環(huán)境影響等。DNA分子鑒定技術(shù)可以克服田間鑒定的不足，具有快速且不受環(huán)境影響的優(yōu)勢，被逐步用于植物品種鑒定中?；跍?zhǔn)確度和檢測成本、檢測時(shí)間的考慮，目前在國內(nèi)外通行的方法是SSR（Simple Sequence Repeat）標(biāo)記法、SNP（Single Nucleotide Polymorphism），我國也在研究MNP（Multiple Nucleotide Polymorphism）標(biāo)記法。MNP標(biāo)記法作為一種不同的分子檢測方法，使遺傳物質(zhì)相似性的快速判斷在技術(shù)上成為可能，但一些作物判定標(biāo)準(zhǔn)的缺失使得MNP無法發(fā)揮其功效。2020年12月，我國啟動了水稻EDV試點(diǎn)，MNP閾值設(shè)定為92%，未來可以依據(jù)育種創(chuàng)新水平和種業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，針對每類作物確定相應(yīng)閾值，盡快建立符合我國國情的動態(tài)閾值標(biāo)準(zhǔn)體系，為實(shí)質(zhì)性派生品種提供具體可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
三是完善糾紛解決機(jī)制。如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)對仲裁機(jī)構(gòu)和舉證責(zé)任予以明確，特別是在疑似區(qū)域?qū)嵭信e證責(zé)任倒置，為原始育種者維權(quán)提供便利。
楊東霞：農(nóng)業(yè)農(nóng)村部管理干部學(xué)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村法治研究中心主任
培育植物新品種是一個(gè)非常艱辛的過程。為保護(hù)育種者的權(quán)利，激勵創(chuàng)新，國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）建立了植物新品種保護(hù)制度。為鼓勵育種創(chuàng)新，早在UPOV1961/1972文本中就規(guī)定了研究者免責(zé)條款，即育種者使用他人的授權(quán)品種進(jìn)行育種，可不經(jīng)品種權(quán)人同意免費(fèi)使用。但該免責(zé)條款在實(shí)施過程中逐漸暴露出一些問題，即只要后育成品種與在先品種，包括他人的授權(quán)品種具有一個(gè)不同性狀，就可視為滿足授權(quán)要求的特異性要件。據(jù)此，一些育種者將別人的授權(quán)品種稍做改良，就育成另一所謂的新品種，并可能獲得授權(quán)。這里通過改良得到的新品種即是實(shí)質(zhì)性派生品種（英文為Essential Derivation Variety，簡稱EDV），它是指由原始品種通過選育、天然或誘導(dǎo)的突變、體細(xì)胞克隆、基因?qū)?、同親本回交等方式得出的只有部分性狀得到改變的新品種。
實(shí)質(zhì)性派生品種與原始品種相比，盡管具有明顯區(qū)別，但這種區(qū)別來自于派生培育過程中必然出現(xiàn)的遺傳變異，在基因型特征改進(jìn)上，并未做出實(shí)質(zhì)意義上的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。特別是隨著現(xiàn)代生物技術(shù)在育種中的廣泛應(yīng)用，修飾性育種變得越來越容易。同時(shí)，在植物新品種商業(yè)化轉(zhuǎn)換周期日益縮短的背景下，往往原始育種者還沒來得及收回育種投資，其他競爭者就可用相當(dāng)?shù)偷娘L(fēng)險(xiǎn)和投入獲得后續(xù)品種，并迅速商業(yè)化，在市場上與原始品種競爭。這對于原始育種者顯然有失公平，所獲得的收益與付出的成本、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不對等。因此，UPOV1991年文本引入實(shí)質(zhì)性派生品種制度，將原始育種者的權(quán)利范圍延伸至后續(xù)品種。即，如果某一品種被認(rèn)定為從原始品種派生而來，且原始品種仍在保護(hù)期內(nèi)，則對該派生品種繁殖材料進(jìn)行生產(chǎn)、繁殖、銷售等，不僅要得到派生品種育種者的許可，還要得到原始品種育種者的許可。如果原始育種者濫用實(shí)質(zhì)性派生品種制度，UPOV1991文本第17條規(guī)定了基于公共利益的品種權(quán)強(qiáng)制許可制度。在強(qiáng)制許可情形中，對原始品種或?qū)嵸|(zhì)性派生品種的利用無需取得原始品種權(quán)人許可，只需向原始育種者支付合理的權(quán)利許可費(fèi)即可。
從制度設(shè)計(jì)目的看，實(shí)質(zhì)性派生品種制度旨在建立利益調(diào)節(jié)機(jī)制，在激勵原始創(chuàng)新的同時(shí)，也鼓勵其他人進(jìn)一步改進(jìn)原始品種。這一制度在鼓勵創(chuàng)新的同時(shí)對原始育種者的權(quán)利保護(hù)更加嚴(yán)密，被越來越多的國家采用，即使沒有加入U(xiǎn)POV的印度，在其《植物品種與農(nóng)民權(quán)益保護(hù)法》中也引入了這一制度。
對于實(shí)質(zhì)性派生品種的認(rèn)定，UPOV1991文本第14條規(guī)定了三個(gè)構(gòu)成要件：
第一，派生品種與原始品種有明顯區(qū)別。正因于此，實(shí)質(zhì)性派生品種提起植物品種權(quán)申請后，也有可能因滿足特異性要求而被授予品種權(quán)，從而引發(fā)原始育種者與派生品種育種者之間的利益沖突。
第二，派生品種從原始品種實(shí)質(zhì)性派生，或者從其本身是該原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種產(chǎn)生，同時(shí)保留了表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性。
第三，除了派生引起的形狀差別外，派生品種與原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性高度一致。在認(rèn)定某一品種是否為實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)，它是以何種手段派生出來的并不重要，關(guān)鍵在于它是否實(shí)質(zhì)上保有與原始品種相同的基本特征。這就需要借助現(xiàn)代技術(shù)，通過量化的方法來確定派生品種與原始品種之間遺傳特性的相似程度，相似程度的臨界值被稱為“閾值”。閾值的確定是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。若閾值設(shè)定過高，則多數(shù)品種都不會被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性派生品種，鼓勵育種原始創(chuàng)新的意圖也將落空；若閾值設(shè)定過低，則太多品種會被納入實(shí)質(zhì)性派生品種的范疇，又抑制改進(jìn)型育種創(chuàng)新。
國際種業(yè)聯(lián)盟（ISF）在充分征求國際育種者意見的基礎(chǔ)上分別于2004年5月和2007年5月就生菜和棉花、玉米、油菜發(fā)布了《實(shí)質(zhì)性派生品種判斷準(zhǔn)則》，2021年4月，發(fā)布了包括黑麥草（≥60％）、玉米（≥91％）、油菜（85％）、棉花（≥87.5％）、萵苣（96％）及蘑菇六種作物的閾值標(biāo)準(zhǔn)。
如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，首先進(jìn)入?yún)f(xié)商和調(diào)解程序；如果協(xié)商不成，則根據(jù)ISF爭端解決程序規(guī)則進(jìn)行仲裁；最后可訴諸法院解決爭端。在舉證責(zé)任方面，依據(jù)ISF發(fā)布的《關(guān)于實(shí)質(zhì)性派生品種爭議的仲裁規(guī)則》，在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)，原始品種的育種者需承擔(dān)舉證責(zé)任，證明派生品種存在以下情形之一：一是存在極高的表型相似性；二是在某些繼承特征方面只有很小差異；三是極高的遺傳相似性。如果派生品種超過閾值，舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至派生品種育種者。如在美國，玉米品種相似度在91%-95%的疑似區(qū)域?qū)嵭信e證責(zé)任倒置，這也為原始育種者維權(quán)提供了便利。
我國自建立植物新品種保護(hù)制度以來，新品種培育取得了很大進(jìn)步，但是，模仿性、修飾性育種屢見不鮮，“品種多而不優(yōu)、同質(zhì)化嚴(yán)重”成為植物新品種保護(hù)中的突出問題，這不僅嚴(yán)重打擊了本土企業(yè)原始育種的積極性，也阻礙了國外優(yōu)質(zhì)種質(zhì)資源的引進(jìn)。
在高質(zhì)量發(fā)展背景下，要提升我國在基礎(chǔ)研究、關(guān)鍵核心技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新能力，原始創(chuàng)新是重中之重。對種業(yè)而言，再多的實(shí)質(zhì)性派生品種，也代表不了高水準(zhǔn)的基礎(chǔ)研究創(chuàng)新能力，解決不了我國種業(yè)“卡脖子”問題。如果大量的科研精力、研發(fā)資金投入于短、平、快的實(shí)質(zhì)性派生品種培育，從長遠(yuǎn)來看，對我國種業(yè)安全、糧食安全是極不利的。
因此，為提升育種創(chuàng)新水平，助力打好種業(yè)翻身仗，加快建立符合我國國情的實(shí)質(zhì)性派生品種制度非常必要，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)考慮以下幾點(diǎn)：
一是建立品種名錄制度。鑒于目前國際形勢復(fù)雜嚴(yán)峻，應(yīng)根據(jù)我國育種創(chuàng)新的實(shí)際，確定實(shí)施該制度的品種名錄，可先在我國具有較強(qiáng)原始創(chuàng)新能力的品種（如水稻和小麥）上進(jìn)行試點(diǎn)。對于原始創(chuàng)新能力較弱的育種領(lǐng)域（如蔬菜），應(yīng)當(dāng)充分征求各方意見，區(qū)分品種確定制度實(shí)施的優(yōu)先順位。
二是健全判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。植物品種鑒定分為田間性狀鑒定（DUS測定）與DNA分子鑒定兩種方法。雖然田間鑒定是品種鑒定的經(jīng)典方法，但存在很大局限性，如測試周期長、表型特征易受環(huán)境影響等。DNA分子鑒定技術(shù)可以克服田間鑒定的不足，具有快速且不受環(huán)境影響的優(yōu)勢，被逐步用于植物品種鑒定中?；跍?zhǔn)確度和檢測成本、檢測時(shí)間的考慮，目前在國內(nèi)外通行的方法是SSR（Simple Sequence Repeat）標(biāo)記法、SNP（Single Nucleotide Polymorphism），我國也在研究MNP（Multiple Nucleotide Polymorphism）標(biāo)記法。MNP標(biāo)記法作為一種不同的分子檢測方法，使遺傳物質(zhì)相似性的快速判斷在技術(shù)上成為可能，但一些作物判定標(biāo)準(zhǔn)的缺失使得MNP無法發(fā)揮其功效。2020年12月，我國啟動了水稻EDV試點(diǎn)，MNP閾值設(shè)定為92%，未來可以依據(jù)育種創(chuàng)新水平和種業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，針對每類作物確定相應(yīng)閾值，盡快建立符合我國國情的動態(tài)閾值標(biāo)準(zhǔn)體系，為實(shí)質(zhì)性派生品種提供具體可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
三是完善糾紛解決機(jī)制。如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)對仲裁機(jī)構(gòu)和舉證責(zé)任予以明確，特別是在疑似區(qū)域?qū)嵭信e證責(zé)任倒置，為原始育種者維權(quán)提供便利。
楊東霞：農(nóng)業(yè)農(nóng)村部管理干部學(xué)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村法治研究中心主任
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